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Focus: le nuove linee guida Confindustria sui Modelli 231

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Focus: le nuove linee guida Confindustria sui Modelli 231

   

28 luglio 2021

Linee guida

I diritti delle immagini appartengono ai rispettivi proprietari (che saremo lieti di indicare in caso di richiesta).

Nel corso degli ultimi anni il legislatore ha introdotto nel novero dei cd. reati presupposto previsti dal D. Lgs. 231/2001 molteplici fattispecie (attualmente sono circa 150), inducendo inevitabilmente gli enti a modificare e aggiornare i propri Modelli di Organizzazione, Gestione e Controllo (cd. MOG) Tale fenomeno di – secondo alcuni indebita – proliferazione, altro non è che una delle molteplici manifestazioni di una “talpa compliance”, che con tenacia continua a scavare i suoi cunicoli nel diritto penale di impresa, riproponendosi di continuo attraverso modalità e pratiche inedite, nuovi soggetti e collegamenti1. Inutile notare la confusione che ciò ingenera nelle imprese, che con fatica tengono il passo in così tante “gallerie”.

Nel ventesimo anno di vita del Decreto 231 le nuove Linee Guida di Confindustria, recependo le novità legislative e giurisprudenziali intervenute da marzo 2014, provano a fungere da lanterna orientando le imprese nella realizzazione dei MOG, «non essendo proponibile la costruzione di casistiche decontestualizzate da applicare direttamente alle singole realtà operative».

 

Finalità delle Linee Guida. Ferma restando l’idoneità (solo) astratta del modello che sia conforme alle Linee Guida, le stesse sottolineano che il giudizio circa la concreta implementazione ed efficace attuazione nella ordinaria attività d’impresa è rimesso alla libera valutazione del giudice, chiamato a compiere un giudizio sulla conformità e adeguatezza del modello rispetto allo scopo di prevenzione dei reati perseguito. L’auspicio dell’Associazione è pertanto che la giurisprudenza valorizzi gli sforzi organizzativi sostenuti dalle imprese per allinearsi alle prescrizioni del decreto 231.

Tra le novità presenti, non esauribili in questa sede, nella Parte Generale in particolare si segnala l’opportuna considerazione dell’adozione di un approccio integrato nella gestione dei rischi, con uno specifico approfondimento in materia di compliance fiscale. Si rilevano, inoltre, alcune integrazioni nel capitolo relativo all’Organismo di Vigilanza, con particolare riferimento alle ipotesi in cui tale funzione venga affidata al Collegio Sindacale, e con richiamo al nuovo Codice di Corporate Governance. Nella Parte Speciale sono indicati i reati-presupposto di più recente introduzione (ecoreati, nuove fattispecie contro la Pubblica Amministrazione, illeciti penali di frode nelle pubbliche forniture, contrabbando), con l’indicazione delle aree di rischio e dei controlli di natura preventiva.

Tassatività dell'elenco dei reati presupposto. Le Linee Guida evidenziano come, a seguito dell’introduzione della fattispecie di autoriciclaggio ex art. 648-ter.1 c.p., il principio di tassatività dei reati presupposto potrebbe essere messo in discussione. Secondo un primo orientamento la responsabilità da reato sarebbe limitata ai soli casi in cui il delitto base dell’autoriciclaggio sia anche uno dei reati-presupposto indicati nel decreto 231/2001. Secondo altro indirizzo, invece, la responsabilità si estenderebbe a ulteriori fattispecie incriminatrici da cui è derivato il provento illecito. Conseguentemente, il catalogo dei reati-presupposto diventerebbe irrimediabilmente aperto, rendendo difficile per le imprese predisporre adeguate misure di prevenzione2.

Interesse e vantaggio. Con riferimento alla corretta interpretazione dei criteri di imputazione oggettiva dell’interesse e del vantaggio dell’ente ai fini della configurabilità della responsabilità da reato è richiamata la più recente giurisprudenza di legittimità, costante nel valorizzare la componente finalistica della condotta e il risparmio di spesa (o la massimizzazione della produzione).

Gruppi di imprese. In relazione alla possibilità di estendere la responsabilità da reato anche alle società collegate, viene precisato che queste ultime possono essere considerate responsabili solo qualora: (i) possa ritenersi che la holding abbia ricevuto un concreto vantaggio o perseguito un effettivo interesse a mezzo del reato commesso nell’ambito dell’attività svolta da altra società; (ii) il soggetto che agisce per conto della holding concorra con il soggetto che commette il reato per conto della persona giuridica controllata. Tuttavia, con riferimento a quest’ultimo punto, si precisa come dalla giurisprudenza di legittimità3 si ricavi anche che, in assenza di concorso, sia sufficiente che il soggetto agente abbia perseguito anche un interesse della holding (realizzando così l’interesse misto di cui al combinato disposto degli artt. 5, comma 2, 12, comma 1, lett. a) e 13, ultimo comma D. Lgs. 231/2001), da valutare sempre in concreto.

Le sanzioni interdittive. In considerazione delle modifiche apportate dalla legge 3/2019 (cd. Spazzacorrotti) le sanzioni interdittive verranno applicate nella misura base, ex art. 13 D. Lgs. 231/2001 qualora l’ente, prima della sentenza di primo grado, si sia adoperato per evitare ulteriori conseguenze del reato, abbia collaborato con l’autorità giudiziaria e abbia adottato modelli organizzativi idonei.

Compliance integrata. I sistemi integrati di gestione sono valorizzati quali strumenti in grado di ovviare alle disfunzioni derivanti dall’approccio tradizionale (come la duplicazione delle attività o i disallineamenti informativi), migliorando così l’efficienza e l’efficacia dei controlli e delle procedure. A tal fine, sono incentivati meccanismi di coordinamento e collaborazione tra i soggetti aziendali interessati (per esempio: Internal Audit, responsabile AML, Collegio Sindacale e OdV).

Sistemi di controllo ai fini della compliance fiscale. Proprio nell’ottica dell’approccio integrato, le Linee Guide auspicano l’interazione e la sinergia tra il Sistema 231  – chiamato ora a prevedere specifici protocolli per la prevenzione dei reati tributari – e altri strumenti di controllo volti a garantire una mitigazione del rischio fiscale: numerose le analogie evidenziate con riferimento all’attività di monitoraggio/testing e reporting, nonché ai flussi informativi.

WhistleblowingLe Linee Guida evidenziano la necessità, per le imprese dotate di modello organizzativo, di disciplinare  e gestire le modalità per effettuare le segnalazioni, distinguendo fasi e responsabilità, eventualmente anche attraverso l’introduzione di una procedura ad hoc. Viene precisata la distinzione tra riservatezza, che deve essere tutelata, e anonimato: sebbene quest’ultimo non venga preso in considerazione della disciplina del whistleblowing, non si esclude la possibilità di garantire un canale per le segnalazioni in forma anonima, ancorché tale ipotesi «sembra rendere più complessa la verifica della fondatezza della denuncia, con il rischio di alimentare denunce infondate e mere doglianze che si discostano dall’obiettivo di tutelare l’integrità dell’ente».

Attesa la necessità di prevedere una pluralità di canali attivabili, uno dei quali deve «garantire, con modalità informatiche, la riservatezza dell’identità del segnalante», le Linee Guida suggeriscono l’utilizzo di piattaforme informatiche anche gestite da terze parti indipendenti e specializzate, oppure l’attivazione di caselle di posta elettronica dedicate. Il canale alternativo potrebbe invece consistere nel servizio postale ordinario, o nel deposito fisico presso cassette ad hoc.

Il documento sottolinea poi l’importanza della puntuale individuazione del soggetto destinatario delle segnalazioni: in assenza di indicazioni da parte dell’Organismo di Vigilanza, le Linee Guida raccomandano in ogni caso un coinvolgimento, in via concorrente ovvero successiva, con l’organo o la funzione prescelti, così da arginare il rischio che il flusso di informazioni possa essere sottratto al suo monitoraggio.

Organismo di Vigilanza. Con riferimento al requisito dell’autonomia dell’OdV, viene rilevata l’importanza della dotazione di un budget annuale, a supporto delle attività tecniche di verifica necessarie per lo svolgimento dei compiti previsti. In merito alla garanzia dell’indipendenza – fermo restando che, in caso di composizione collegiale, dovrà essere valutata globalmente e non per ogni singolo membro – si rileva che per i soggetti interni all’ente dovrebbero essere preferiti soggetti “privi di ruoli operativi” (così recependo le indicazioni della giurisprudenza, che in più occasioni ha stigmatizzato la presenza di possibili conflitti di interesse4).

OdV e Collegio Sindacale. Meritevole di nota è, infine, un passaggio delle Linee Guida semplificativo degli obblighi di informazione nei confronti dell’OdV: in particolare, il riferimento è ai flussi ad evento da parte del Collegio Sindacale, nonché all’opportunità di prevedere una più stretta collaborazione con la funzione di Internal Audit sulle risultanze delle rispettive attività di verifica «pur nel rispetto dei rispettivi ruoli nel sistema dei controlli interni». Ai fini di una maggiore trasparenza dell’attività è previsto, inoltre, che l’ente debba motivare, all’interno della relazione sul governo societario, le scelte prese con riferimento alla composizione e al coordinamento dell’organismo.

 

1 Per la metafora, e per un’ampia trattazione sulla moltiplicazione e integrazione tra sistemi di compliance, si veda A. ESPOSITO, “L’impetuosa avanzata della compliance. La 231/01 ha compiuto 20 anni” in Archivio Penale.

Tale preoccupazione era stata già espressa da Confindustria nella circolare n. 19867 del 15 giugno 2015.

3 Si veda, ex multis, Cass. pen., sez. II, n. 52316/2016.

Cfr. Cass. pen., sez. un., n. 38343/2014, caso Thyssenkrupp; Cass. pen., sez. II, n. 52316/2016, caso Riva Fire.

G.R.A.L.E.

Via Mazzocchi, 68
Palazzo Melzi
81055 Santa Maria Capua Vetere (CE)

C.so Umberto I, 34
80138 Napoli

 

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